02.09.2023
von RAin Yvonne Sinram

Dank technischer Voraussetzungen besteht in diversen Berufsfeldern die Möglichkeit, dass Arbeitnehmer mobil – quasi von überall auf der Welt – für ihre Arbeitgeber arbeiten. „Workation“ und „Remote Work“ sind Arbeitsformen, die insbesondere seit der Corona-Pandemie immer häufiger in der Arbeitswelt anzutreffen sind. Nachfolgend werden zunächst die Begriffe inhaltlich eingeordnet und arbeits- und datenschutzrechtliche Aspekte betrachtet. In der nächsten Ausgabe wird dann in Teil 2 der Fokus auf steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen liegen.

Begriffliche Grundlagen

Die Bezeichnung „Remote Work“ ist gleichzusetzen mit „mobiler Arbeit“, d.h. der Tätigkeit von einem frei wählbaren Ort auf der Welt. Mit „Workation“ wird eine Sonderform in Anlehnung an den englischen Begriff „Vacation“ adressiert: Arbeiten, wo andere Urlaub machen bzw. Arbeit und Urlaub verbinden.

Aufgrund vielfältiger internationaler Abkommen mit einzelnen Staaten wird in diesem Beitrag bei der Darstellung der rechtlichen Besonderheiten und Risiken nur die Tätigkeit eines Arbeitnehmers aus dem EU-Ausland für ein deutsches Unternehmen näher betrachtet.

Eingangs sei erwähnt, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich keinen Anspruch auf Workation bzw. mobile Arbeit aus dem Ausland hat. Ein solcher Anspruch kann nur durch Vereinbarung, betriebliche Übung oder das Recht auf Gleichbehandlung entstehen.

Arbeitsrechtliche Aspekte

Vertragsrecht/Gerichtsstand

Bei grenzübergreifenden Sachverhalten stellt sich regelmäßig die Frage, welches Recht für den Arbeitsvertrag anzuwenden ist. Nach der sog. Rom-I-Verordnung unterliegen Individualarbeitsverträge dem von den Parteien gewählten Recht. Allerdings darf die freie Rechtswahl nicht zur Umgehung zwingend anwendbarer Arbeitnehmerschutzvorschriften (z.B. Kündigungsschutz, Urlaubsansprüche, Mindestlohn, Höchstarbeitszeit) des Landes führen, in dem sich der gewöhnliche Arbeitsort des Arbeitnehmers befindet. Ein Arbeitsort ist gewöhnlich dort, wo der Arbeitnehmer den wesentlichen Teil seiner Arbeitsleistung erbringt, also über die Hälfte seiner Arbeitszeit tätig ist. Hiervon abweichende Vereinbarungen können nur nach Entstehung der Streitigkeit getroffen werden.

Hinweis: Ferner gilt es zu bedenken, dass im Falle von Workation der Arbeitgeber auch im Land des Tätigkeitsorts (also z.B. Spanien) verklagt werden kann. Gegen den Arbeitnehmer kann nur vor dem Gericht des Mitgliedstaats Klage erhoben werden, in dem sich der Wohnsitz des Arbeitnehmers befindet.

Arbeitszeit und Arbeitsschutz

Das deutsche Arbeitszeitgesetz und das Arbeitsschutzgesetz sind auf eine Tätigkeit außerhalb Deutschlands nicht anwendbar. Vielmehr gilt das Recht des Staats, aus dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung erbringt (=Tätigkeitsstaat). Allerdings wäre es möglich, ein höheres Schutzniveau als das Recht des Tätigkeitsstaats vertraglich zu vereinbaren.

(1) Arbeitszeiterfassung: Auch wenn das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) nicht anwendbar ist, gilt innerhalb der EU die Arbeitsschutzrichtlinie. Nationale Regelungen dürfen keinen geringeren Schutz entfalten. Im Ergebnis dürften die jeweiligen nationalen Gesetze nur geringfügig vom deutschen Arbeitszeitgesetz abweichen. Die Arbeitszeiten sind nach den Vorgaben höchstrichterlicher Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 14.5.2019, Az.: C-55/18; BAG, Beschluss vom 13.9.2022, Az.: 1 ABR 22/21) zu erfassen. Was nach nationalen Vorschriften als Arbeitszeit gilt, dürfte sich kaum von den Vorgaben des ArbZG unterscheiden.

(2) Arbeitsschutz: Beim Arbeitsschutz ist ebenfalls das Recht des Staats zu beachten, aus dem der Arbeitnehmer für das deutsche Unternehmen tätig wird. Sofern der Arbeitsschutz des Tätigkeitsstaats einen geringeren Standard bietet, kann vertraglich vereinbart werden, dass das deutsche ArbZG Anwendung findet. Der Arbeitsschutz des Tätigkeitsstaats darf allerdings nicht unterschritten werden.

Empfehlungen: Sowohl bei der Arbeitszeit als auch beim Arbeitsschutz muss der Arbeitgeber somit prüfen, welche Vorgaben ihm das jeweilige Recht des Tätigkeitsstaats auferlegt und diese sodann einhalten. Ggf. sollten hieraus resultierende Mitwirkungsobliegenheiten mit dem Arbeitnehmer vertraglich vereinbart werden. Denkbar wäre es auch, vertraglich die Geltung des deutschen Arbeitszeit- und Arbeitsschutzgesetzes festzuhalten, wenn diese Vorschriften mindestens genauso hohe Standards normieren wie das jeweilige Recht des Tätigkeitsstaats.

Nachweisgesetzliche und datenschutzrechtliche Anforderungen

Erbringt ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung länger als vier aufeinanderfolgende Wochen außerhalb Deutschlands, muss der Arbeitgeber nach den Vorgaben des Nachweisgesetzes dem Arbeitnehmer vor Aufnahme der Tätigkeit im Ausland eine Niederschrift mit folgenden Angaben übermitteln:

  • Land und Dauer des geplanten Aufenthalts,
  • die Währung, in der die Entlohnung erfolgen soll,
  • mit dem Aufenthalt verbundene Geld- und Sachleistungen (Entsendezulage, Erstattung von Reise-, Verpflegungs- und Unterbringungskosten) sowie 
  • Angaben, ob eine Rückkehr vorgesehen ist und zu welchen Bedingungen diese erfolgen soll.

Die Kommunikation mit einem im Ausland tätigen Arbeitnehmer wird aller Voraussicht nach im erheblichen Umfang per Videokonferenz, E-Mails etc. stattfinden. Hierbei sollte aus datenschutzrechtlichen Gründen auf eine Aufzeichnung der Konferenzen verzichtet werden. Die Arbeitnehmer sollten zudem angewiesen werden, ihren Hintergrund so zu gestalten, dass keine sensiblen Informationen erfasst werden. 

Hinweis: Ein Ländergrenzen übergreifendes Arbeiten stellt eine noch größere Herausforderung für die IT-Sicherheit dar. Der Arbeitgeber ist datenschutzrechtlich verantwortlich für personenbezogene Daten von Kunden und Mitarbeitern (Art. 4 Nr. 7 DSGVO). Diese Verantwortung besteht für den Arbeitgeber auch in Drittländern (Art. 44 Satz 1 DSGVO).

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